1、《19解释》不属于国家规定 刑***中的“国家规定”是指,全国人民***表大会以及常务委员会制定的***律和决定,**院制定的行政***规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,“**院规定的行政措施”应当由**院决定,一般以行政***规或者**院制发文件的形式加以规定。以**院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑***中的“国家规定”:(1)有明确的***律根据或者同相关行政***规不相抵触;(2)经**院常务会议讨论通过或者经**院批准;(3)POS机**院公报上公开发布。 故,司***解释是不属于“国家规定”。一审判决将司***解释作为“国家规定”使用,将POS机TX认定为非***从事资金支付结算业务,进而认定被告人违反国家规定,不妥。 笔者觉得,《刑***修正案七》将“从事资金支付结算业务”加进刑***第 225 条第 3 项,应当根据《刑***修正案七》作为国家规定。 2、pos机养卡≠pos机TX 司***实践中,有观点觉得:“TX”与“养卡”两种行为,实质上是一样的。虽然《18解释》第 12 条将矛头直指pos机TX,并未涉及pos机养卡,但是信用卡业务方***复杂且手段更新较快,***律制定时候难以面面俱到,故司***解释pos机“虚构交易、虚开价格、现金退货”三类典型行为方***后加上了“等”字样,pos机养卡属于养卡人向持卡人支付资金,与“TX”并无本质区别,应将二者等同视之。
笔者对此有不同意见。笔者觉得,pos机养卡与pos机TX是两种完全不同的行为模式。 POS机“TX”,即行为人帮助持卡人利用***免息消费的规定,不通过正常合***手续(ATM机或银行柜台)提取现金,而是通过POS机等销售终端机具,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方***将***中信用额度内的资金以现金的方***套取,并收取一定比例的手续费的行为。 POS机***还款,俗称“养卡”,是指行为人先行垫资替***持有人归还已到还款期限的透支款,然后用POS机以虚***消费的方***取回垫资款,以保持持卡人的信用额度,延长透支期限,并收取一定比例的手续费的行为。 养卡分为一般养卡和精养卡。以精养卡为例,每家银行都有一套关于***额度提升的标准与途径,“精养卡”行为人就是将此标准熟练运用于商品买卖与服务,为***持卡人虚拟多元化的消费情景,比如奢侈品消费、 旅游消费等大宗消费类型,借助其联络或注册申请的特约商户的 POS 机进行路径模拟,每日、每月消费刷卡次数、刷卡时段、刷卡商户都是精心优化的选择,力图呈现完美的***使用记录,达到高于银行提额评分标准,zui终实现信用额度提升目的。一般收费标准是 2%-3%。
综上,“TX”是利用 POS 机等方***虚构交易等方***直接将现金交付给持卡人,是将消费信贷转为了投资信贷,而“养卡”无论是通过转账还是现金***还,该笔资金zui终去向都是银行,并未以现金投资的形式流通于市场,故二者pos机业务模式上有许大区别。 3、pos机养卡属于“非***从事资金支付结算业务” 关于pos机TX的定性,根据zui高人民***院《〈关于办理妨害***管理刑事案件具体应用***律若干问题的解释〉的理解与适用》的观点:刑***修正案(七)已将非***从事资金结算业务规定为非***经营罪的行为方***之一,所以对于实践中利用POS机TX,可以适用刑***第225条规定处理。 pos养卡行为,是否属于资金支付结算业务呢?有观点觉得,养卡业务中,***还方为他人还款,并没有向持卡人支付,而是将透支款项打入持卡人***账户,由发卡行进行确认划拨,***还方与持卡人之间、持卡人与发卡行之间资金的***收***付或划拨从始至终都是银行,***还方然后取回***垫资金,虽是同等数额,但是性质却发生变化,属于银行对持卡人新的消费信贷,从新开始计算还款期。 总体来看,***还方虽是连接pos机持卡人与发卡行之间的中间方,但是***还方是以资金为经营对象、利用贷款时间差,以钱生钱,本质上属于放贷行为,而不属于资金支付结算业务。
笔者觉得,pos机养卡行为(只收回垫资款和收取手续费),POS机主主观上具有非***牟利的目的(收取了手续费),虽然套出的资金也是机主本人的,不是银行的“消费信贷额度”,甚至POS机主的行为不仅没有损害银行的利益,而且对银行的资金还起到了一定的保障作用。但是养卡行为仍然属于“使用受理终端或者网络支付接口等方***,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非***方***向指定付款方支付货币资金”的行为,本质上仍然属于“非***从事资金支付结算业务”。 4、处理pos机养卡,应当适用《19解释》 经过检索,发现自2020年2月以来,全国各地有非常多判决适用《19解释》对POS机“养卡”及“TX”行为进行定罪、量刑。 笔者觉得,因为《18解释》专门对pos机TX进行了“特别”规制,且《18解释》并未因《19解释》的出台而废止,故pos机办理pos机TX案件时,仍然应当适用《18解释》,而不能适用《19解释》。 对于pos机养卡行为,因为不能评价为TX行为,显然不应当适用《18解释》,而应当适用《19解释》。 第一,POS机“养卡”行为的社会危害性较“TX”行为小,因为“养卡”行为并不会令银行等金融机构产生重大损失,银行甚至每个月还能从中收取到一定的手续费。
第二,POS机“养卡”行为人的主观恶性较“TX”行为人小。TX行为中,套取银行资金是核心,而养卡行为的核心是提升***信用额度。 第三,从两解释的入罪标准进行分析,《19解释》的入罪标准为500万元,明显高于《18解释》的入罪标准100万元,笔者觉得《19解释》更能恰如其分地规制“养卡”行为,作到罚当其罪。 本文所述养卡是指合理使用***,笔者建议科学用卡,不建议恶意TX,以卡养卡。
1、《19解释》不属于国家规定
刑***中的“国家规定”是指,全国人民***表大会以及常务委员会制定的***律和决定,**院制定的行政***规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,“**院规定的行政措施”应当由**院决定,一般以行政***规或者**院制发文件的形式加以规定。以**院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑***中的“国家规定”:(1)有明确的***律根据或者同相关行政***规不相抵触;(2)经**院常务会议讨论通过或者经**院批准;(3)pos机**院公报上公开发布。
故,司***解释是不属于“国家规定”。一审判决将司***解释作为“国家规定”使用,将POS机TX认定为非***从事资金支付结算业务,进而认定被告人违反国家规定,不妥。
笔者觉得,《刑***修正案七》将“从事资金支付结算业务”加进刑***第 225 条第 3 项,应当根据《刑***修正案七》作为国家规定。
2、pos机养卡≠pos机TX
司***实践中,有观点觉得:“TX”与“养卡”两种行为,实质上是一样的。虽然《18解释》第 12 条将矛头直指pos机TX,并未涉及pos机养卡,但是***业务方***复杂且手段更新较快,***律制定时候难以面面俱到,故司***解释pos机“虚构交易、虚开价格、现金退货”三类典型行为方***后加上了“等”字样,pos机养卡属于养卡人向持卡人支付资金,与“TX”并无本质区别,应将二者等同视之。
笔者对此有不同意见。笔者觉得,pos机养卡与pos机TX是两种完全不同的行为模式。
POS机“TX”,即行为人帮助持卡人利用***免息消费的规定,不通过正常合***手续(ATM机或银行柜台)提取现金,而是通过POS机等销售终端机具,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方***将***中信用额度内的资金以现金的方***套取,并收取一定比例的手续费的行为。
POS机***还款,俗称“养卡”,是指行为人先行垫资替***持有人归还已到还款期限的透支款,然后用POS机以虚***消费的方***取回垫资款,以保持持卡人的信用额度,延长透支期限,并收取一定比例的手续费的行为。
养卡分为一般养卡和精养卡。以精养卡为例,每家银行都有一套关于***额度提升的标准与途径,“精养卡”行为人就是将此标准熟练运用于商品买卖与服务,为***持卡人虚拟多元化的消费情景,比如奢侈品消费、 旅游消费等大宗消费类型,借助其联络或注册申请的特约商户的 POS 机进行路径模拟,每日、每月消费刷卡次数、刷卡时段、刷卡商户都是精心优化的选择,力图呈现完美的***使用记录,达到高于银行提额评分标准,zui终实现信用额度提升目的。一般收费标准是 2%-3%。
综上,“TX”是利用 POS 机等方***虚构交易等方***直接将现金交付给持卡人,是将消费信贷转为了投资信贷,而“养卡”无论是通过转账还是现金***还,该笔资金zui终去向都是银行,并未以现金投资的形式流通于市场,故二者pos机业务模式上有许大区别。
3、pos机养卡属于“非***从事资金支付结算业务”
关于pos机TX的定性,根据zui高人民***院《〈关于办理妨害***管理刑事案件具体应用***律若干问题的解释〉的理解与适用》的观点:刑***修正案(七)已将非***从事资金结算业务规定为非***经营罪的行为方***之一,所以对于实践中利用POS机TX,可以适用刑***第225条规定处理。
pos养卡行为,是否属于资金支付结算业务呢?有观点觉得,养卡业务中,***还方为他人还款,并没有向持卡人支付,而是将透支款项打入持卡人***账户,由发卡行进行确认划拨,***还方与持卡人之间、持卡人与发卡行之间资金的***收***付或划拨从始至终都是银行,***还方然后取回***垫资金,虽是同等数额,但是性质却发生变化,属于银行对持卡人新的消费信贷,从新开始计算还款期。 总体来看,***还方虽是连接pos机持卡人与发卡行之间的中间方,但是***还方是以资金为经营对象、利用贷款时间差,以钱生钱,本质上属于放贷行为,而不属于资金支付结算业务。
笔者觉得,pos机养卡行为(只收回垫资款和收取手续费),POS机主主观上具有非***牟利的目的(收取了手续费),虽然套出的资金也是机主本人的,不是银行的“消费信贷额度”,甚至POS机主的行为不仅没有损害银行的利益,而且对银行的资金还起到了一定的保障作用。但是养卡行为仍然属于“使用受理终端或者网络支付接口等方***,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非***方***向指定付款方支付货币资金”的行为,本质上仍然属于“非***从事资金支付结算业务”。
4、处理pos机养卡,应当适用《19解释》
经过检索,发现自2020年2月以来,全国各地有非常多判决适用《19解释》对POS机“养卡”及“TX”行为进行定罪、量刑。
笔者觉得,因为《18解释》专门对pos机TX进行了“特别”规制,且《18解释》并未因《19解释》的出台而废止,故pos机办理POS机TX案件时,仍然应当适用《18解释》,而不能适用《19解释》。
对于pos机养卡行为,因为不能评价为TX行为,显然不应当适用《18解释》,而应当适用《19解释》。
第一,POS机“养卡”行为的社会危害性较“TX”行为小,因为“养卡”行为并不会令银行等金融机构产生重大损失,银行甚至每个月还能从中收取到一定的手续费。
第二,POS机“养卡”行为人的主观恶性较“TX”行为人小。TX行为中,套取银行资金是核心,而养卡行为的核心是提升***信用额度。
第三,从两解释的入罪标准进行分析,《19解释》的入罪标准为500万元,明显高于《18解释》的入罪标准100万元,笔者觉得《19解释》更能恰如其分地规制“养卡”行为,作到罚当其罪。
本文所述养卡是指合理使用***,笔者建议科学用卡,不建议恶意TX,以卡养卡。
本文所述养卡是指合理使用***,笔者建议科学用卡,不建议恶意TX,以卡养卡。
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